(나) 가등기담보권의 피담보채권
1) 가등기담보권자의 채권신고
가등기담보권자는 목적 부동산에 대한 강제경매나 임의경매절차에 참가하여 우선변제를 받을 수 있고
이 경우에 순위는 가등기담보권을 저당권으로 보고 그 담보가등기가 된 때에 그 저당권의 설정등기가 행하여진 것으로 본다(가담법 13조).
다만 저당권과는 달리 가등기담보권의 경우에는 첫 경매개시결정등기 전에 등기된 것으로서 매각에
의하여 소멸되는 때에는 채권신고의 최고기간까지 채권신고를 한 경우에 한하여 배당받을 수 있는데(가담법 16조 2항), 이것은 가등기담보권의 경우
등기부에 담보목적의 가등기인 취지가 기재되어 있지 않고 단지 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기라고만 기재되어 있어 등기부에 적힌 내용만으로
그 가등기가 담보목적의 가등기인가의 여부를 알 수 없고, 또 담보목적의 가등기라 하더라도 피담보채권의 공시가 없기 때문이다.
그러므로 소유권이전에 관한 가등기가 되어 있는 부동산에 관하여 경매개시결정이 있는 경우에는
집행법원은 가등기권리자에 대하여 그 가등기가 담보가등기인 때에는 그 내용 및 채권(이자 기타의 부수채권을 포함한다)의 존부, 원인 및 수액을,
담보가등기가 아닌 경우에는 그 내용을 법원에 신고할 것을 상당한 기간을 정하여 최고하여야 한다(가담법 16조 1항).
최고는 경매개시결정에 의한 압류의 효력이 생긴 후 배당요구의 종기를 정한 직후에 하고, 최고에
따른 신고기간은 민사집행법 84조 4항의 최고와 마찬가지로 배당요구의 종기로 하는 것이 바람직하다. 만일 집행
법원이 경매개시결정을 할 때 이 최고를 누락한 때에는 배당요구의 종기 이후라도 다시 상당한
기간을 정하여 최고를 하여야 할 것이다.
그런데 가등기의 내용이 밝혀지지 않고서는 잉여의 유무를 판단할 수 없고(실무에서는 신고가 없는
경우에는 일단 그 가등기를 순수한 소유권이전청구권보전을 위한 가등기로 보고, 최선순위의 가등기인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사실상
매각절차를 정지하고 있다), 또 이 최고가 가등기권리자에게 미치는 영향이 크므로 가급적 서면에 의하여 최고를 함이 바람직하다.
먼저 경매개시결정을 한 사건이 취하 등에 의하여 종료되고 뒤에 경매개시결정을 한 사건으로
경매가 속행되는 경우에 있어서는 앞의 압류와 뒤의 압류의 중간에 등기된 가등기권리자에 대하여도 소정의 최고를 해야 할 것이다.
이 최고를 받은 가등기권리자는 법원이 정한 상당한 기간 내에 채권신고를 한 경우에 한하여
매각대금의 배당을 받을 수 있는데(가담법 16조 2항), 이와 관련하여 일부 실무에서는 담보목적의 가등기로 밝혀지면 최고기간내에 채권신고를 하지
않더라도 실권효를 인정하지 아니하고 배당기일까지 배당요구가 들어오면 배당을 하여 주는 처리방식을 취하고 있으나, 이러한 실무는 경매기일을 정하기
전에 잉여의 유무를 판단하는 자료를 수집하여 경매절차의 속행 여부를 결정짓기 위하여 위 최고제도를 둔 본래의 취지에 어긋난다.
2) 배당절차
가등기담보권자가 채권신고를 한 경우에는 민사집행법 84조의 채권신고서를 제출한 효과가 있고 그
순위에 따라 우선적으로 매각대금에서 배당받을 수 있다.
가등기담보권자의 배당순위는 담보가등기가 된 때에 저당권의 설정등기가 행하여진 것으로
보아(가담법 13조) 저당권의 배당순위를 정하는 것과 같은 판단을 하면 되지만, 권리신고를 하지 않아 담보가등기인지
일반가등기인지 알 수 없는 경우에는 일단 순위보전을 위한 가등기로 보아 처리한다. 따라서 그
가등기가 최선순위이면 매수인에게 그 부담이 인수되므로 배당 및 말소하여서는 안 되고, 그 가등기가 선순위의 담보권이나 또는 가압류가 있으면 함께
말소하되, 가등기가 말소되더라도 채권신고가 없으므로 배당하지 않는다(가담법 16조 2항).
가등기담보권자가 경매에 의하여 우선변제를 받을 수 있는 채권의 범위에 관하여는
가등기담보등에관한법률에 명문의 규정이 없다. 이에 따라 가등기담보권에 의하여 담보되는 채권의 범위에 관하여도 민법 360조의 규정이 준용되는가에
관하여 담보목적의 가등기는 소유권이전을 위한 가등기의 형식을 취하고 있으므로 담보목적에 필요한 범위 전부라 하여도 부당하지 않다는 이유로 그
준용을 부정하는 견해와 다른 담보권자와 일반채권자의 이익을 보호하기 위하여 이를 긍정할 것이라는 견해가 있다.
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